非洲商法協(xié)調組織（簡稱“OHADA”）2010年12月頒布了《擔保統(tǒng)一法》。公司在中西非17國開展業(yè)務過程中，經常會遇到擔保業(yè)務，比如適用當地法律的保函、銀行賬戶擔保等。本期介紹OHADA擔保制度的主要內容。

擔保是實現債權、保證債權人利益的重要工具，債權人在行使債權時享有對擔保財產的優(yōu)先受償權和第三方權利的抗辯權。

OHADA規(guī)定的擔保方式主要包括：保證金、獨立擔保、動產擔保、動產留置權、動產所有權保留、債權讓與擔保、賬戶信托讓與擔保、事務動產抵押、債權質押、銀行賬戶質押、股權或證券質押、金融證券質押、知識產權質押、營業(yè)用無形資產質押、營業(yè)用無形資產賣方留置優(yōu)先權、一般留置優(yōu)先權、不動產契約抵押、不動產法定強制抵押、不動產司法強制抵押。上述擔保方式，表述上雖然有所差異，但多數能夠與中國法律下的擔保方式相對應。

比如保證金，對應著我國的保證擔保方式，即人的擔保。按照擔保理念，任何擔保均是明確的債權，應當有具體的金額。OHADA的操作方式為，保證人向債權人出具一份保證支付具體金額的文書，這與我國的保證擔保的操作方式有形式上的區(qū)別，我國的操作方式更加開放，只需要有保證條款或保證合同，不需要單獨的保證支付具體金額的文件。另外，OHADA的保證金，不同于我國在實踐中的保證金。

獨立擔保，也就是俗稱的獨立保函，在我國法律上沒有具體的規(guī)定，但是在司法解釋中有規(guī)定。我國的獨立保函只能是金融機構出具，即銀行保函。在OHADA的規(guī)定中，任何主體都可以出具獨立擔保和反擔保。

OHADA的動產擔保，種類比較多，包括留置權、所有權保留、讓與擔保、動產質權、動產抵押、權利質權和優(yōu)先權。其中，留置權、動產抵押、動產質權與我國規(guī)定基本一致，尤其是，抵押和質權都需要經過登記，否則可能無效或者無法對抗第三方。所有權保留在我國法律中有規(guī)定，但是讓與擔保在我國法律中沒有規(guī)定（我國司法實踐中部分承認）。在OHADA，讓與擔保包括兩種形式，一種是債權轉讓擔保，一種是款項信托轉讓擔保。這里的債權轉讓擔保類似于我國的應收賬款商業(yè)保理；這里的款項信托轉讓擔保類似于我國的保證金賬戶擔保。在我國，保證金賬戶擔保，就是將保證金賬戶設立在債權人名下，此時相當于賬戶金額在名義上已經轉讓給了債權人，即信托讓與。OHADA權利質押中與我國不同的是，允許對商事運營資產（品牌、特許運營、商業(yè)租賃、圖紙模型等集合性無形資產）予以質押。

不動產抵押，與我國沒有二致。但需要區(qū)別的是，我國規(guī)定了一種特殊的抵押權制度，即建筑工程優(yōu)先受償權，是指承包商、施工人就本方應得的工程價款，有權在18個月內對本方實施的工程進行拍賣變賣優(yōu)先受償。在OHADA下，沒有這個天然的法定抵押權，但是規(guī)定，設計方、承包商可以在工程開工前一個月，對工程涉及的不動產進行臨時抵押登記，獲得契約抵押權。

優(yōu)先權較為特殊，在我國沒有專設優(yōu)先權，而是分散于各種不同的規(guī)定中。這里的優(yōu)先權專指擔保制度下的優(yōu)先權，不包括海事海商、航空方面的優(yōu)先權（我國也是如此）。具體而言，OHADA下的優(yōu)先權包括：債務人最后一次疾病治療和喪葬費優(yōu)先權、一年內的債務人生活物資優(yōu)先權、一年內勞動者薪酬優(yōu)先權、三年內著作權人財產優(yōu)先權、財政海關和社會保障機構普通優(yōu)先權、營業(yè)資產賣方優(yōu)先權（本質上相當于所有權保留，但所有權主要指動產，而營業(yè)資產主要是一些無形資產）、特殊留置權（包括保險賠償金優(yōu)先權、出售動產未收到款項的賣方優(yōu)先權、不動產出租人對場所內的動產優(yōu)先權<該處有特殊保護，一旦有人試圖欺詐剝奪，將構成犯罪>、承運人對承運貨物的優(yōu)先權、家政工人對報酬的優(yōu)先權、工程工人和供應商對工程價款的優(yōu)先權、代理人對占有委托人貨物的優(yōu)先權、動產無因管理人對動產的優(yōu)先權）。

各個擔保權利的優(yōu)先順序之間，相互關系較為復雜，本處不再討論?？梢钥闯?，OHADA的擔保制度相對比較健全，在特定情形下，比我國更為完善和商業(yè)化。公司在進行各類不動產或動產買賣的交易前，應盡量進行法律盡調，確認這些土地或貨物上不存在其他優(yōu)先性權利，以保障公司利益；同時，在工程項目和投資項目操作過程中，也可以廣泛運用其擔保制度，保障公司利益。

法律審計部 閆建功